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如何处理建设工程施工合同中的“黑白合同” ?

时间:2021-09-16 20:39:41 阅读:

  建设工程“黑白合同”,主要有两种情形:一是建设单位在工程招标前与投标人进行实质性谈判,要求投标者承诺中标后按投标文件签订的合同不作实际履行,另行按照招投标之前约定的条件签订合同并不实际履行,以压低工程款或让施工单位垫资承包等。二是建设单位在与施工单位直接签订建设工程合同后,由施工单位串通一些关系单位与招标单位配合进行徒具形式的招投标并签订双方明确不实际履行的合同,或者干脆连招标形式都不要而直接编造招投标文件和与招投标文件相吻合的合同用以备案登记而不实际履行。
  在外观上建筑工程“黑白合同”总是体现为一个是经过有关政府部门备案登记的合同,一个是未经备案登记的合同。

在招投标的工程价款结算纠纷中,一方当事人主张按照“黑合同”结算,对方当事人则主张按“白合同”结算。对此,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条明确规定:当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的,应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。
  

由于法律、行政法规规定中标合同的变更必须经过法定程序,“黑合同”虽可能是当事人的真实意思表示,但由于合同形式不合法,不产生变更“白合同”的法律效力。当事人签订中标合同后,如果出现了变更合同的法定事由,双方协商一致后可以变更合同;但是合同变更的内容,应当及时到有关部门备案,如果未到有关部门备案就不能成为结算的依据。
  

  违约责任,是指合同当事人不履行合同义务时,依法产生的法律责 任。违约责任的成立要件是违约行为,没有违约行为也就不会产生违约责任。违约行为,是指债务人不履行合同义务的行为。根据《中华人民共 和国合同法》、《中华人民共和国民法通则》的规定,违约行为就是“不履 行合同义务或者履行合同义务不符合约定”的行为。
  一般情况下,违约行为主要有以下几种:ィ)不能履行,是指债务人在客观上已经没有履行能力,或者法律禁止债务的履行;(2) 迟延履行,是指债务人能够履行,但在履行期限届满时却没有履行的现象。判断迟延履行的标准是履行期限的约定;(3) 不完全履行,是指债务人虽然履行了债务,但是履行不完全符合合同的约定;(4) 拒接履行,是指债务人对债权人表示不履行合同;(5) 债权人迟延,是指债权人对于债务人已经提供的给付,没有领 受或者没有协助债务人完成给付必须的条件。
  根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定,当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的,应当承担继续履行、 采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。也就是说,违约责任的承担方式一般有继续履行,赔偿损失,采取补救措施等。

   所谓“黑白合同”,并非一个具体的合同,而是指合同当事人出于某种利益考虑,对同一合同标的物签订的、价款存在明显差额或者履行方式存在差异的两份合同,其中一份作了登记、备案等公示,而另一份仅由双方当事人持有,其中登记备案的合同称为“白合同”,仅由双方当事人持有的合同称为“黑合同”。
  

建设工程“黑白合同”,主要有两种情形:一是建设单位在工程招标前与投标人进行实质性谈判,要求投标者承诺中标后按投标文件签订的合同不作实际履行,另行按照招投标之前约定的条件签订合同并不实际履行,以压低工程款或让施工单位垫资承包等。二是建设单位在与施工单位直接签订建设工程合同后,由施工单位串通一些关系单位与招标单位配合进行徒具形式的招投标并签订双方明确不实际履行的合同,或者干脆连招标形式都不要而直接编造招投标文件和与招投标文件相吻合的合同用以备案登记而不实际履行。
  在外观上建筑工程“黑白合同”总是体现为一个是经过有关政府部门备案登记的合同,一个是未经备案登记的合同。

在招投标的工程价款结算纠纷中,一方当事人主张按照“黑合同”结算,对方当事人则主张按“白合同”结算。对此,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条明确规定:当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的,应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。
  

由于法律、行政法规规定中标合同的变更必须经过法定程序,“黑合同”虽可能是当事人的真实意思表示,但由于合同形式不合法,不产生变更“白合同”的法律效力。当事人签订中标合同后,如果出现了变更合同的法定事由,双方协商一致后可以变更合同;但是合同变更的内容,应当及时到有关部门备案,如果未到有关部门备案就不能成为结算的依据。
  

  由于建设工程合同的特殊性,国家对其合同文本的使用有较强的指导性,建设部等行政主管部门定期发布建设工程合同的示范文本,作为指导各建设工程发包人与承包人明确双方权利义务的主要参照。

  建设工程施工合同的主要内容

  在建设工程施工合同方面,目前适用的示范文本主要为建设部和原国家工商行政管理局于1999年颁布的《建设工程施工合同示范文本》(下称示范合同),该版本是在1991年颁布的版本的基础上,结合中国相关法律法规的规定制定的,同时也参考了国际上最为通行的由国际咨询工程师联合会(FIDIC)制定的《土木工程施工合同条件》的内容,在合同内容与形式上都相当完善。
  中国的各类建设工程施工合同基本都采纳了这一示范合同文本。

  在形式上,示范合同分为三部分:协议书、通用条款与专用条款。协议书是对双方就建设工程施工合同内容达成合意的书面确认,主要包括工程概况、承包范围、工期、质量标准、合同价款、合同文件的范围等基本内容。
  通用条款则是对双方合同权利义务的详细规定,可适用于各种不同的工程项目,具有相对固定性。专用条款则是合同双方针对特定工程项目所作特别约定,为当事人意思自治留下必要的空间。示范合同内容相当丰富,下面就建设工程施工合同应具备的主要内容进行介绍。

  1、当事人条款合同应明确发包人与承包人的名称、法定代表人、工商登记号、住所及联系方式等基本情况,承包人应具备与合同工程相对应的施工企业资质等级。
  

  2、工程名称和范围(标的物条款)

  该条款主要用于明确合同所指向的建设工程的内容和范围。项目名称、施工现场的位置、施工界区等都应在合同中予以明确。

  3、施工准备条款该部分条款主要对在工程施工前应完成的工作进行约定,主要包括施工现场具备施工条件,土地平整、道路通畅及水电设施应予完成;具备必要的施工合法性文件,其中最重要的文件即为施工许可证,依建筑法规定,未取得施工许可证的工程不能开工,当然还包括其他如临时用地、爆破作业等其他许可文件;施工场地地质和地下管线资料及工程设计图纸的交付,发包人并应对其提供的资料和图纸的真实性和合法性负责。
  

  4、施工组织设计和工期承包人应提交施工组织设计和工程进度计划,经发包人指定的监理工程师或发包人驻场代表确认后,承包人应按进度计划组织施工,并接受监理工程师或发包人驻场代表的检查与监督。合同应明确工程开工与竣工日期,并对工期延误及相关责任问题进行约定。
  

  5、工程质量和检验条款承包人应对工程应达到的质量标准作出承诺。按国家标准,建设工程质量检验按分项、分部、单位工程的质量评定均分为“合格”与“优良”两个等级,合同应约定工程质量需符合何种标准,以及当双方对工程质量发生争议时的鉴定机构及其程序。
  

  在工程施工过程中,甲方委派的监理工程师或驻场代表有权随时对工程质量进行监督检查,如发现问题则承包人应予拆除和重新施工,使之达到约定标准。对隐蔽工程和中间工程的验收程序及双方责任,合同也应作出约定。

  6、价款及其支付在建设工程合同实务中,价款问题产生的纠纷最为常见。
  建设工程尤其是大型工程的造价金额通常较大,合同履行期相对较长,其中可变因素较多,因此在客观上也确实存在价款难以确定或其确定过程较复杂的情况。建设部2001年颁布的《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》规定了三种建设工程施工合同价款的方式:固定价,即合同总价或单价在合同约定的风险范围内不可调整;可调价,即合同约定工程价格在实施期间随价格变化而调整;工程成本加酬金确定的价格。
  当事人可在合同中约定其中一种计价方式。

  在工程款的支付方面,通常工程款可分为三部分:预付款、进度款和结算款。预付款是指开工前由发包人向承包人支付的款项,款项用于承包人开工前期的准备工作,该部分款项应于开工后从发包人应付工程款中扣除。进度款则指发包人按合同约定的工程进度逐笔支付的款项。
  由于建设工程施工合同的承揽合同性质,势不能要求承包人承担垫付工程款的义务,因此根据工程进度支付工程进度款是建设工程施工合同的重要特点。结算款是指工程竣工后,双方对工程总价进行结算所确认的工程款,对发包人已付工程款与结算款的差额部分,发包人应予支付。
  

  7、材料及设备供应建设工程涉及到大量的材料与设备,因此合同应就材料与设备供应主体、供应范围、供应日期、验收程序及标准、保管责任等问题进行约定。材料和设备既可由发包人提供,也可由承包人提供,提供方应对材料与设备的合格性承担责任,另一方有权对其进行检验并提出质量异议。
  

  8、竣工验收与结算条款竣工验收与结算条款应对验收和决算的程序进行明确约定。在预计竣工日期之前的合理期限内,承包人应通知发包人准备验收,并提供相关验收资料,发包人应及时组织有关各方包括勘察设计单位、监理单位等与承包人共同进行竣工验收,并对存在的质量问题提出修改意见,验收合格或经修改后合格的,承包人应提交竣工验收报告。
  发包人不组织验收的,应承担对其不利的法律后果。